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2003年4月14号研讨会纪要

复旦大学博士后罗云辉先生应邀于2003年4月14日在同济大学中德学院做了学术报告。罗博士报告的题目是“中国经济过度竞争问题初探”。

罗博士首先在分析他人对过度竞争研究的基础上，重新定义了过度竞争。他指出，过度竞争问题不是宏观经济衰退或萧条的问题；过度竞争也不是产业结构升级或产业衰退的问题。过度竞争指的是市场行为的主体（企业或企业的代理人或政府）在一定竞争准则和游戏规则（主要是产权制度）以及其他局限条件约束下，力图通过竞争达到自身特定的效用函数的最大化，而采取的有悖于其代表的名义主体根本利益的竞争行为本身。同时他强调指出，一定要有名义主体存在且被侵犯才会存在过度竞争，否则就不存在过度竞争。名义主体和竞争主体之间的关系有两种情况：第一种情况是竞争主体和名义主体合二为一；第二种情况是名义主体和竞争主体相分离。

罗先生首先分析了名义主体和竞争主体合二为一的市场经济的情况。在一个纯粹的竞争市场部门中，如果各个企业生产产品的单位成本高低不同，成本较低的企业就可能降低销售价格，扩大自己的市场份额。如果降低的价格低于成本较高企业的关门点，后一企业就将退出市场。这样的竞争过程不断延续，最后就可能只剩下一家企业，即成本最低的企业。这就是著名的Bertrand竞争。此时，产品价格将高于余留下来的企业的关门点价格，但低于这些和这家企业的平均可变成本。企业虽然继续生产，但蒙受亏损。因此，企业的竞争行为实际上有悖于自身的根本利益。

当然，Bertrand竞争结局有三个假设条件：1. 产品无差异，2. 一次性博弈，3. 各个企业的生产能力无限大。罗先生考察了放松这三个假设后，上面命题能否成立的问题。1．引入产品差异化给过度竞争带来的影响可以用Salop模型：产品之间的差别是连续的，产品同质，差别是异位的。企业的数目大于社会福利最大化时的企业数目。2. 博弈是多次性的。

3. 现实中各个企业的生产能力是有限的。但罗博士说明这一点并不影响模型的结果。他特别指出此时的成本一定是机会成本，而沉没成本没有机会，因此不是机会成本。

在前面理论分析的基础上，罗博士对中国经济存在过度竞争的原因进行了分析。1．分析中国经济过度竞争的特殊性，就要从公有产权制度着眼。这是因为一方面竞争行为受制于竞争背后的约束规则 ―― 主要是产权制度，而中国经济产权制度的特殊性在于公有产权的普遍性，另一方面，尽管市场经济中过度竞争的作用机理（即名义主体与竞争主体合二为一的情况。注意，委托－代理关系或信托－托管关系中的合约双方亦被抽象为单一主体，从而这种过度竞争是由非对称成本Bertrand竞争引致的“囚徒困境”式的过度竞争）同样作用于中国经济，但典型的市场经济中过度竞争现象的罕有与中国经济过度竞争表现为一种市场秩序之间巨大反差，这也使我们有理由将对中国经济的过度竞争分析聚焦于公有产权。不同于共有产权下的租值消散，公有产权由于存在利益受侵犯的“名义主体”，共有产权在公有产权中的作用性质是过度竞争。2．民营企业或其他非国有性质的企业。由于不同企业制度的效率差异与上游产业的价格歧视，存在下游企业过度竞争的可能性。最后，罗博士以我国苏南地区在招商引资过程中土地出让为例，分析了其中存在的过度竞争问题。

       与会讨论者对罗博士报告提出的问题集中在过度竞争的定义上。首先，名义主体和竞争主体同一的情况下，如何定义过度竞争。有人提出，如果假设每一主体都是理性的，那么，为什么一个主体要采取损害自己根本利益的竞争行为，就难以解释。象罗博士说明的Bertrand竞争，可以理解为成本最低的企业为完全占有市场所从事的理性竞争，因为一旦整个市场被一家企业占有，它就有可能调整自己的生产能力，在长期中实现更大的盈利，因此很难说成本最低企业采取的Bertrand竞争行为是种过度竞争。还有人提出，成本最低企业只要把价格定在成本次低企业的成本上或略低于这一成本就足以使后者退出市场，而无需一定要把价格定在使本企业亏损的水准上，这样，成本最低企业的竞争行为在短期内也可能不损害自己的利益或者根本利益。

       讨论者提出的另一个问题与名义主体有关：如果没有名义主体，过度竞争是否可能存在。罗博士认为如果过度竞争是一种危害了竞争主体根本利益的竞争行为，那么，这种过度竞争还是有可能存在的。罗博士举了囚徒困境的例子。两个囚徒为了竞争最短的刑期而采取的对自己最好的策略却导致了自己更长的刑期。在市场竞争中同样可能发生类似的情况。但有讨论者提出这里牵涉到对过度竞争概念的一般用法。通常人们并不把囚徒困境中的最优策略竞争解视为过度竞争。这里又牵涉到竞争理论和不完全信息经济学的问题，过度竞争似乎又可以视为竞争主体在其占有的不完全信息的基础上作出的最优竞争行为，而这一行为其结果上却损害了竞争主体的根本利益。

       如果存在名义主体，罗博士定义的过度竞争可能比较易于理解，因为竞争主体可以为了自己的利益，而采取危及名义主体利益的竞争行为。用这个观点在解释中国现实是有一定力量的。在中国的国有企业，名义主体是国家，竞争主体是企业经理。企业经理追求的是自己的个人利益最大化，因此完全可能利用自己的信息优势，在国家无法辨别的情况下采取过度竞争的方式，在损害国家利益的同时实现自己的利益。罗博士为此列举了若干例子。不过，最引人注目的也就是报纸通常所说的国内过度竞争行业，是例如用降价方式竞争的彩电等家用电器生产部门。这些部门内竞争的结果往往是两败俱伤。可是，它们的状况与罗博士的分析似乎有一些距离。这里的问题，可能是报纸上或者一般杂志文章上讲的过度竞争并无严格定义。此外，还有个恶性竞争的概念，它和过度竞争概念的联系也值得探讨。总之，罗博士的报告很有意义，开阔了研究中国市场竞争的视野，并提出了一些需要进一步研究的问题。

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 国有企业兼并的几个法律问题

                                   李占荣[①]

    国有企业的改制，如果单从其形式上来划分，主要包括股份合作制改造、公司化改制、企业的兼并、企业的分立、企业的托管、企业的出售、企业的承包租赁、企业的债转股以及等。以上形式从法律的角度来看，要么意味着原有法律主体的消灭、要么意味着原有法律主体的变更、要么意味着资本结构的变化而原主体则不变化。国有企业的改制的根本目的就在于建立现代企业制度，将我国的国有企业改造成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的现代型企业。在国有企业的改制实践中，遇到了许多问题，这些问题在很大程度上需要法学家和经济学家共同去面对，比如全民所有制企业与国营企业和国有企业之间到底有什么关系？这种嬗变说明了什么？撇开意识形态，我国的国有企业与西方的国有企业有什么不同？从法律命运上看，中国的国有企业将走向何方？也许，国有企业的改制不只是一个经济或法律问题，它可能还会涉及到其他许多领域，不管这个问题是如何的宏观、综合和复杂，法学与经济学首先应当作出自己的学术贡献。本文拟就国有企业兼并的几个法律问题略做探讨，并提出一个立法纲要，以期抛砖引玉及讨教于同仁。

一、从经济学的角度看国有企业

企业是经济学的基本概念。一般认为，“企业是这样一种组织，它把生产要素结合起来生产出产品和劳务。”科斯认为，“企业的显著特征就是作为价格机制的替代物。”笔者试图运用马克思主义的有关理论和方法，秉承科斯的交易费用理论并参照最近以来的企业理论的研究成果，对国有企业的经济含义做理论上的探讨。

国有企业是追求经济利益最大化的“经济人”。企业从它诞生的那一天起，就充当着一个“经济人”的角色；它全部活动的目的只有一个：追求经济利益的最大化（在市场经济条件下尤其如此）。如果一个企业不以营利为目的，那么它就不是真正意义上的企业。要使国有企业成为真正的“经济人”，成为合格的市场主体，必须从国有企业的内部组成要素和结构上进行调整，使之具备特定的功能：营利。马克思认为，人是一切社会关系的总和，我们有理由认为，作为具有法律人格的国有企业，是特定经济关系的总和。国有企业只有通过自身的行为获取足以生存和发展的利润，它才能够避免沦于死亡（破产）。

国有企业是追求经济利益最大化的手段。科斯对企业作用的总结有两点：一是降低交易费用；二是追求利润最大化。其实降低交易费用是追求利润最大化的题中之意。科斯还认为：“通过形成一个组织并让某种权利来支配资源，部分市场费用可以节省。这种权利就是企业家或者企业经理人员。也正是由于他们的行为，才使企业成为一种“追求经济利益最大化的手段”发挥着作用，以实现其“追求经济利益最大化的功能”。国有企业是一种追求经济利益最大化的手段，包括以下三个方面的内容：

第一，国有企业是投资者（国家）追求经济利益最大化的手段。投资者之所以设立企业或向企业投资，目的是为了通过企业的经营活动获取丰厚的经济回报，满足人民的需要。

第二，   国有企业是实现自身目的的手段。国有企业是市场经济活动的主体，这种主体性决定了它不但是自身的目的，而且是维持自身存在与发展的工具和手段。

第三，   国有企业是其他市场经济主体追求自身目的的手段。企业在市场经济活动中为了追求经济利益的最大化，实现自身的价值（自然价值），必须以满足其他市场主体的需求为前提，也就是说它必须能为社会提供一定的产品和服务。只有其社会价值实现了，其自身价值才能更好地实现。从这个意义上讲，国有企业是其他市场主体追求自身目的的手段。

综上所述，国有企业是特定经济关系的总和，是追求自身利益最大化的“经济人”，是目的与手段的统一，其本质在于其营利性。

二、从法学的角度看国有企业

国有企业是特定经济关系的总和，经济关系又是十分重要的社会关系；法作为社会关系的调节器，不会对这种重要的社会关系坐视不理。实际上，在现实社会中，并不存在纯粹的企业，相反，企业总是存在于一定的法律制度的框架之中，离开国家的法律就不会有企业的存在。那么，国有企业的法律含义是什么呢？以下将从两个层面进行研究。

法律对国有企业主体资格及法律地位的确定–企业组织法。经典作家认为，法律不是在创制经济关系，而是在描述经济关系。因此，那种认为“企业也是法律的创造物”的观点值得商榷。我国有史记载的企业雏型（手工业）应是西周时的“百工”，因百工大多数的官府工作，所以又称之为“官工”据《周礼考工记》记载：“国有六职，是百工与居一焉。……审曲而势，以取材饬，以辨民器，谓之百工。”由于西周是传统礼治的时代，礼法合体，因此笔者认为这是最早有关企业的主体地位的法律确认。西周的商业同手工业一样，也是由官府控制，官府在指定的地点设“市”，使商业活动在礼法的规范下进行，对入市者的主体资格在法律上有明确规定，如“大市，日中而市，百族为主；朝市，朝时而市，商贾为主；夕市，夕时为市，贩夫贩妇为主”。由此看来，这是依照入市者的身份登记，来确定其主体资格的，以后经过几千年的演变，中国传统的企业大概表现出两种态势：工业（主要是手工业）企业基本上由官府控制，而商业多为民营，这也是中国几千年来“轻商”的原因之一。史际春教授在其《关于公司法、企业的若干考证和分析》一文中认为中国传统的工商业企业没有突破家庭经营的范畴，身份关系在企业中起主导作用，缺乏人格平等基础上的经营管理及分配关系。直到清朝才有“入股分利”的平等关系的萌芽。这也是我国企业不敌西方国家公司的地方，是我国无法从自身孕育出近代企业的原因。以上所论，表明了一点：即使在古代的中国，法律对企业的主体性及法律地位的确认也是存在的。那么现在的情况是否依然呢？答案是肯定的。

       在企业法中企业是作为一种法律主体和法律上的人出现的，是某类权利义务的承担者（现代社会，多数企业都具有法人资格。对于不具备法人条件的企业，如私人独资企业和合伙企业，法律也给予其相应的法律地位和合法经营权）。首先，从企业的设立上看：法律规定了企业设立的条件、程序，企业的内部组织机构的设置及其职权，企业变更终止的条件和程序以及企业的权利和义务。企业的权利，以为法律对其作为市场主体的资格的确认和法律地位的承认。从权利义务的范围上看，法律确认主体法律地位是通过确定主体的权利义务关系来实现。企业权利义务范围的大小是其法律地位的标志。      

       在我国，以所有制关系为标准，将企业划分为全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、外商投资企业等。相应地，他们都具有各自的法律规范来进行调整。这些不同类型的企业有着不同的法律地位，在经济活动中享有不同的权利，承担不同的义务，在权利和义务的平衡方面存在重大差别，这种“身份法”性质的企业法，已经带来了一些弊端，需要逐步加以修正。那么，我国的《全民所有制工业企业法》是如何规定全民所有制企业的主体性和法律地位呢？该法规定：“设立企业，必须依照法律和国务院规定，报请政府或者政府主管部门审核批准。经工商行政管理部门核准登记，发给营业执照，企业取得法人资格。”关于全民所有制工业企业的法律地位，该法第2条从三个方面做了规定：

       ①企业的性质：“全民所有制工业企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。”

    ②企业的经营权利：“企业的财产属于全民所有，国家依照所有权与经营权分离的原则授予企业经营管理权。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”

    ③企业的法人资格：“企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理和财产承担民事责任。”

       通过以上法律规范，规定了国有企业的主体性和法律地位及权利义务关系。也只有这样，企业才能够作为合格的、独立的市场主体进入市场，进行交易，这是国有企业的法律定义之一。

法律对国有企业行为的规制——企业规制法。对企业行为的法律控制自古有之。我国西周时期对手工业的官方垄断和“礼法”调整就是最好的例证。自从开了这个先例（这是一种历史的必然）以后，春秋战国、秦汉、三国两晋南北朝、隋唐、宋元明清概莫能外。据《唐律疏义•杂律》记载：“诸校斛斗秤不平，杖七十。监校者不觉，减一等；知情，与同罪。”这是一条维持公平交易和时常秩序的法律，它不但规定了对违法者的法律制裁：杖七十，而且对执法者“监校者”的玩忽职守行为予以惩治：不觉，减一等，既杖六十；知情，杖七十。尽管在唐末以前私营工商企业并没有普遍发展起来，但对这些以“集”、“场”、“市”、“圩”的形式进行生产经营的企业雏形来说，其法律规定已成为常规。

考察西方国家的历史，可以确定企业法产生于企业从手工作坊向工厂发展的产业革命时期，而英国作为产业革命的发祥地，企业立法当是首当其冲，不过初期的立法以调整纠纷为中心。20世纪以后，伴随着企业形态向公司制的发展，对企业行为归置的法律规范才占了主导。迄今为止，各主要西方国家对企业行为的法律控制已相当严密、精准。历史地研究上述情况不难得出“法律对企业行为的规制早已有之”的结论。然而，从理论上论证这个问题恐怕更加必要和迫切。

我们知道，在国有企业法中，国有企业是作为一种“法律上的人”出现的。这就是说，国有企业不但是一个经济组织体，也是一个法律组织体；这好比人体与大脑神经系统的关系。大脑神经系统控制着人的行为，法律规制着企业的行为。显然，正因为企业从设立、变更、终止的生命全过程都受法律的规范的制约，它的所有内部关系和外部关系都渗透着法律的因素，我们才有充分的理由认为：国有企业行为（主要是对外行为）实质上是一种法律行为。为便于论述，我们将国有企业行为依意思表示的主动性划分为被动行为和主动行为。

       ①被动行为的法律规制国有企业在依法成立以后，法律已经以权利义务关系的形式为企业的行为划定了界限。所谓国有企业的被动行为，是指国有企业在接受国家经济管理活动中的行为。经济管理是指国家对企业和其他非生产部门的生产、交换、分配、消费所进行的组织、计划、指挥、调节和监督活动的总称。由此产生的经济关系，不是平等主体之间的经济关系，而是具有国家通过政权机关对企业进行管理的内容，因此这是一种经济管理关系。而这种经济管理活动必须依据相应的发法律进行。在这种管理活动中，国家除了在宪法、刑法、民法通则等重要法律中规定了相应的内容以外，还用会计法、统计法、预算法、价格法、对外贸易法、产品质量法、税法、劳动法等基本法律进行规制。国务院作为国家最高权利机关的执行机关和最高行政机关，还依据宪法规定的特别职权，颁布了有关税收、物价、审计

物价、审计、工商管理、财政、金融等方面的许多行政法规，对国有企业进行管理。而在这种经济管理活动过程中，企业只能被动地接受管理，其意思表示具有被动性，行为也具有被动性，只能接受国家机关依法进行的管理。例如：几乎每一个企业都不愿意多纳税，但依照法律的规定又不能不纳税，因此纳税行为就是一种被动行为。

②主动行为的法律规制

主动行为，是指国有企业在经济协作活动中的行为。国有企业在市场经济活动中，与其他市场主体基于平等和等价有偿的原则而发生的经济关系是经济协作关系。其显著特点是主体间的法律地位平等。经济协作过程实际上就是市场交易的过程。在此过程中国有企业与其他主体基于平等、等价有偿的民法原则进行交易。它可以为独立的意思表示，与谁订合同，订立什么样的合同完全是自主的意思，是一种主动行为。主动行为实质是一种民事法律行为，其核心是合同行为。法律对国有企业主动行为的规制，主要包括以下几个方面：

第一，   规定国有企业在参与经济活动过程中怎样以合同形式确立相互之间的权利义务关系。

第二，   国有企业间或者国有企业与其他市场主体间进行横向经济联合（包括企业兼并）时应遵守的法律规定。以及国家的保护措施。

第三，   规定国有企业在经济协作过程中，发生纠纷的解决方法，法律程序及实体法规定。

具体地讲，国家已经制定并颁布了统一上午行政法以及一些行政法规，为规制企业的主动行为提供了法律依据。因此，法律不但规定了国有企业在经济管理关系中的权利和义务，而且也规定了国有企业在经济协作关系中的权利和义务这两方面构成了国有企业法律含义的全部内容。

总之，无论从法律对国有企业主体资格和法律地位的确认——企业组织法的角度看，还是从法律对国有企业行为的规制——企业规制法的角度看，国有企业都是经由法律规范调整的权利和义务的统一体，是法律拟制之人。

三、关于国有企业兼并的法律性质

国有企业兼并是指兼并主体一方为国有企业或兼并主体双方均为国有企业的兼并。

按照国际惯例，在市场经济条件下，企业兼并是企业变更和终止的方式之一，也是企业扩大规模的重要途径。一企业兼并另一企业意味着兼并企业有关事项的变更，被兼并企业法人资格的丧失或法人实体的改变。事实上，在企业兼并的一般程序中，只有最终进行了变更登记或注销登记等法律手续，企业兼并才具有法律上的效力。

传统民法认为，“民事法律行为是指以发生私法上效果的意思表示为要素之一的法律事实。”民事法律行为制度是从合同制度和遗嘱制度中抽象而来的。这两项制度的核心分别是合同自由和遗嘱自由，合同自由的含义是：缔约自由，选择合同对方的自由，决定合同内容的自由和合同方式的自由。遗嘱自由滥觞于罗马法。十二铜表法就规定：一切关于财产的遗嘱均为法律。无论是合同自由还是遗嘱自由，都有可以归结为个人创设法律关系的最主要方式就是民事法律行为。民事法律行为的自由含有两个意思：一是指排除国家权力对民事法律行为非法干涉，二是对当事人自由意思的信赖。在现实生活中，最重要、最大量的民事法律行为还是合同行为，遗嘱行为和团体的设立、变更、终止。企业兼并不但是平等主体之间订立的一种产权转让合同，而且也要通过团体（企业）设立、变更或终止来完成。因此，直观看来，企业兼并是一中民事法律行为，应该指出的是，合同行为，遗嘱行为和团体设立、变更、终止都必须在法律规定的范围内进行。我国《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。虽然笔者在本文中采用此说，但对这种民事法律行为是合法行为的观点尚存疑问。应该指出的是，违法行为也能够引起民事法律关系的产生、变更、终止，只不过违法行为产生了保护性的法律关系，而合法行为产生了调整性的法律关系。调整性的法律关系是法实现的正常形式，而保护性法律关系是法实现的非正常形式。

如果用民事法律行为制度的理论来分析国有企业兼并，我们认为：国有企业兼并符合民事行为的成立要件和有效要件；合同行为是国有企业兼并的基础；无效的企业兼并形成保护性民事法律关系；因而，国有企业兼并是一种民事法律行为。

首先，国有企业兼并符合民事法律行为成立要件和有效要件。

长期以来，我国法律理论界许多人不把民事法律行为成立要件和有效要件进行区别，往往以有效要件和代替成立要件，实际上是不科学、不实际的。本文无意对此问题深究。但值得指出的是：民事法律行为成立是其有效的前提，民事法律行为的成立，属于一个事实判断的问题，而民事法律行为的有效，是一个价值判断的问题。民事法律行为成立的时间与有效的时间大部分是一致的，但在附条件或附期限的民事法律行为中，两者存在时间上的差距。目前，理论界将民事法律行为总结为：其一行为人已经作出意思表示是民事法律行为成立的一般要件。其二，在合同行为、要物行为和要式行为的成立中，除须具备一般构成要件外，还要意思表示一致、交付标的物或采取特别表示程序作为民事法律行为成立的特别要件。企业可以成为民事法律关系的主体，这一点不但有法律依据，而且在理论界没有争议。国有企业兼并既然是一个企业购买其他企业的产权，使其他企业丧失法人资格或改变法人实体的行为，那么，意思表示是必须的。一企业希望兼并另一企业，这种意思表示（要约）一般应由企业的意思机构（在企业中该机构为股东会，在国有企业中为国有资产管理部门）作出意思表示的决定，由代表机关（企业中的董事会或国企的厂长、经理）向相对人作出意思表示，相对人通过相同的横许作出意思表示，则该民事法律行为成立。在企业兼并中，国有企业一方通过其意思机关和代表机关作出购买另一企业产权的意思表示，另一企业通过相同程序作出了与兼并企业意思表示一致的意思表示。由此可见，国有企业兼并符合民事法律行为的成立条件。

   民事法律行为的有效要件也包括一般有效要件和特别有效要件。依照我国《民法通则》第55条的规定，民事法律行为必须符合下列一般有效要件：第一，行为人具有相应的行为能力。第二，当事人的意思表示真实。第三，不违反法律和社会公共利益。特别有效要件主要是指民事法律行为具有完全法律效力的因素，通常是指附延缓条件或延缓期限的法律行为。据此分析国有企业兼并，我们发现：第一，国有企业都是具备一定的经济条件和法律条件以后才成立的组织，法律赋予其相应的权利能力，其行为能力与权利能力具有一致性。兼并权是法律赋予国有企业的一项重要权利，因此法律赋予了国有企业兼并的权利能力和行为能力。第二，国有企业能够通过其意思机关、执行机关、代表机关和监督机关的协调作出真实的明确的“企业兼并”的意思表示。第三，国有企业兼并的合法性和合理性完全处于相应的法律体系的控制之下。目前，我国对企业进行法律控制的法律法规有12部之多，其中大部分是规制国有企业的，而且还会增多。如果出现了违法兼并，法律将进行保护性调整，使被破坏的法律关系得到修复。由此可见，国有企业兼并符合民事法律行为的有效要件。

   其次，合同行为是国有企业兼并的基础。

   根据合同记录制度的理论，合同行为是当事人在平等互利基础上设立、变更、终止民事法律关系的协议。在国有企业兼并中，企业有缔约的自由，即：一企业是否兼并另企业完全有企业自主决定，不允许他人非法干涉。这犹如自然人的婚姻，当事人享有法定范围内的充分自由，只要符合法定条件，执行法定程序便可以实现。现实中“拉拢配”的兼并不可取。这种行政干涉下的兼并往往违背企业的利益和愿望，很难达到优化结构，盘活存量资产的目的。国有企业不但是一个“经济人”，而且是一个“法律人”。国有企业兼并不但涉及到财产内容，而且涉及到法人资格的消灭或法人实体的改变，如此重要的社会关系必须有相关的法律调整，形成调整性的民事法律关系。《关于企业兼并的暂行办法》规定兼并双方的所有者签署协议，也就是说，企业兼并必须订立兼并合同。事实上根据民事法律行为理论，订立兼并合同就是企业兼并成立的特别要件。相应的，合同内容的合法性、真实性、完整性是该行为生效的重要条件。没有兼并合同的存在，兼并企业与被兼并企业的权利义务关系就无法落实，企业兼并的程序就不合法，不完整，当然就不能操作。因此，我认为，兼并合同是国有企业兼并的基础。

当前，在涉及到国有企业的兼并时，由于国有企业内部没有一个有权进行意见表示的机关，兼并合同的签署只能由国有资产管理部门来进行。国有资产管理部门是全民所有者的代表。如果它不参与签署兼并合同，意味着国有资产失去主体保护，容易流失。因此，无论是从理论上讲还是从实践上看，合同行为是国有企业兼并的基础。

再次，无效的国有企业兼并形成保护性民事法律关系。

如上所论，国有企业兼并是一种民事法律行为，主要是一种合同行为。那么，国有企业兼并可能会因为要件的欠缺或内容的不合法或程序的不合法而产生无效的法律后果。法律通过对违法者进行法律制裁而形成保护性民事法律关系。总之，确立企业兼并的无效制度，不仅有利于保护无效兼并中的无过错一方当事人的利益，而且能够促使企业兼并行为符合国家法律和产业政策的要求，也能够使有关债权人的利益得到保护。从这个意义上讲，它可以使因违法兼并而被破坏的利益格局得以修复。不过，我国关于企业兼并的立法还很不完善。无效兼并制度尚未确立，仍需要在实践中加以完善、确立。

最后，应该指出的是，国有企业兼并从理论上讲是一种民事法律行为，则兼并双方具有平等的法律地位。那么。在涉及到国有企业兼并时，必须分清国家的财产所有者身份和公权管理者身份。也就是说，国家作为财产所有者参与企业兼并时，与其他所有制企业具有平等的法律地位，法律对双方当事人的权利进行一体保护。另一方面，双方的财产亦无高低贵贱之分，财产只有量上的差异，在价值形态的本质上无差别，只有坚持非国有企业与国有企业在人格权利上的平等和财产权利上的平等，双方才能平等地进行谈判，达到一致，实现企业兼并。

四、《中华人民共和国企业兼并法》立法纲要

第一章 总则

（1）制定本法的宗旨：是为了适应国家经济发展战略和产业政策，盘活存量资产，规范企业兼并行为，保护有关当事人合法权益，促进社会主义市场经济的发展。

   （2）适用范围：本法适用于外国企业对中国国内企业兼并以及国内企业间的兼并。

   （3）企业兼并的含义：是指一个企业购买其他企业的产权，使该其他企业丧失法人资格或改变法人实体的行为。

   （4）企业兼并的原则：效益原则，平等自愿、互利有偿原则，促进社会主义市场经济发展原则。

 第二章 企业兼并的形式

（1）购买式：兼并方出资购买被兼并方企业的资产。

（2）承担债务式：兼并方承担被兼并方债务，以此为条件接收被兼并资方。

（3）吸收股份式：被兼并方企业的所有者将被兼并企业净资产的部分或全部作为股金投入兼并方，成为兼并企业的一个股东。

（4）控股式：一个企业购买其他企业的股权，达到控股，实现兼并。