（第8期）尽快制订“国有企业出售法”
朗咸平最近发表的关于中国大陆国有企业私有化过程中的资产流失的案例研究，至少揭示了一个事实，就是中国私有化过程中严重的不规范现象。我们知道，中国经济制度向市场经济的转轨，需要建立生产资料的私有制。而在原计划经济时代公有资产、国有资产一统天下的背景下，中国经济转轨的任务之一，便是把很大一部分国有生产资料转变为私有生产资料。因此，上世纪九十年代初出现的私有化现象，在中国经济转轨的进程中，不可避免地形成为现在的私有化趋势以致于私有化大潮。如果说在私有化初期，也就是说到上世纪90年代中期的不规范现象，还可以说带有试验的性质，还更多地是为规范而获得经验，那么，90年代后期以来，私有化成为趋势，各地方各地区争先恐后地搞私有化。在这种情况下，如果我们继续不对私有化过程加以法律规范，中国就不但不可避免地导致国有资产的实际流失和国有企业改制的混乱，同时也不可避免地给社会造成政府听任国有资产流失的恶劣印象。
中国现在已经处于国有企业大规模私有化的状态，但由于缺乏规范，目前的私有化状况可以用三个词来形容，就是无名、无法、无序。
无名，中国媒体至今不愿意面对中国的私有化趋势，这就使得中国的私有化“师出无名”。媒体用不伦不类的“民营化”来替代，而这又使得坚持公有制为主体的极左派有了口实，从而增加了私有化的困难以及现在的私有化被推翻的危险。
无法，中国至今没有任何立法公开规范私有化，立法机关没有对私有化趋势发表过任何声明。目前规范中国私有化的最高文件应算国务院所属的国资委于2004年1月颁布的《企业国有资产转让管理暂行办法》。但国资委不算立法机关；同时，根据《行政许可法》，国资委的行政管理需要有法可依，国资委可以而且应当在法律范围内制定更具操作性的条例、办法。但我国立法机关还没有对国有资产大规模出售发布过任何法律，所以国资委的“暂行办法”就成了无源之水。再次，在这么大规模的私有化面前，仅有一部“暂行”办法是远远不够的。最后，这个文件还非常粗糙，无法就国有企业的私有化作出严肃的规范。
无序，在无名、无法的情况下，大规模的中国私有化便由中国各地政府、各国有资产主管部门、各国有企业自行其是，按照自己的利益和方法在实施，而缺乏任何秩序和透明度。由于没有规范，补偿严重不当、定价严重不当、购买人严重不当等现象自然“公开地”地大行其道。
为了改变目前私有化过程的无名、无法、无序状态，中国能够做的，首先是立法，用立法的方式带动无名、无序状态的改善。我在这里郑重建议中国首先制订“国有企业出售法”。用这个名称倒不是非要避免“私有化”或“民营化”的名词之争，而是因为，中国很多国有企业属于地方国有。如果这样的资产要在各地方政府之间转手的话，例如一家上海地方国有企业要转手给湖南省的话，那就不是私有化，而是国有企业在不同地方政府之间的买卖。显然，这样的买卖也是需要规范的。不过，我要强调，这里提议的“国有企业出售法”首先规范的是向私人部门出售国有企业的过程。
为什么要制定这样的法律？我的理由是：
1. 国有企业的大规模出售，是一件大事，尤其在中国这样一个本来以国有企业为主体的经济中，它更是一件大事。这样的大事本来就需要全国人民代表大会来决定，由它立法来决定。
2. 国有企业是中国全体公民的资产，它的大规模出售自然要由全体公民来决定来规范。政府负责管理这些资产，正像国资委的全名“国有资产监督管理委员会”所表明的那样。政府作为管理者不具有改变企业所有权的权限。他们的权利所及，最多也只能够在管理的范围内小规模地出售一定的国有资产。而大规模出售，显然远远超出了政府的权限，需要全国人民代表大会即所有者的明确授权。
3. 正常的规范企业出售的商法、民法不足以规范大规模的国有企业出售：1）目前的大规模国有企业出售是一次性的，它的许多重要特点不是规范正常企业买卖行为的法律所能够涵盖的。2）国有企业和通常的私有企业不同。国有企业在出售申报、资产评估、购买人资格认定、国家权益保护、该企业职工权益保护尤其是就业保证或失业补偿、企业后续投资或者经营的许诺、出售过程的公开化程度、以及最后它的定价和对这一过程的追溯等方面，都远远不同于私人企业的出售。
因此，我们无论是从宣示的角度，还是从出售过程的技术性角度来看，国有企业的出售确实需要专门的更详细的法律来规范。
我所设想的《国有资产出售法》的主要内容可能包括下述方面：1．国有资产出售的公示2．国有资产出售的必要法律程序（例如申报程序、审批程序、审批完成时间、公示范围和时间等）3．国有资产购买人资格的认定，尤其是原国有企业主管人购买该国有企业的资格认定（例如国有资产购买人的身份认定，原主管人近几年的经营能力认定等）4．国有企业出售时原员工的继续就业条件和失业补偿问题（例如原员工继续就业条件和失业补偿的基本标准）5．在解决了继续就业和失业补偿问题的基础上，向原员工、原管理人员特别是原主管人发放奖励的规范。（这里需要注意的是，某一个国有企业不（仅仅）是那个企业的员工的财产。向他们发放奖励需要规范，如向原员工和原管理人员发放股权或其他经济奖励或者优惠购买股权的基本标准，这些股权应用的限制等）6．如果需要向原政府主管部门人员发放奖励，也需要规范7．国有企业资产评估的程序（这里可以引用有关的法规，后者可能需要相应修改）8．国有企业出售时的公开竞价程序（竞价的公开范围和标准，竞价程序、结果的确认等）9．无偿或者以象征性的低价向个人转让国有企业的程序（有些企业只能或者出于国家利益应当无偿或以象征性的低价转让给个人，这里将规范这类现象的申报、批准以及监督程序，包括对这类企业原员工和管理人员的补偿等的规范））10．国有企业出售后国家和购买者完成购买合同有关义务的监督（这里规范国有企业出售后，国家和购买者完成合同规定的义务，例如政府给予购买者的补偿、购买者许诺的新投资或就业职位等）11．主管国有企业出售的政府部门的职责（国资委主管的话，对国资委在这里的职责加以规范）12．国有企业出售计划的批准和出售进程的公布（国有企业出售的长期计划和短期计划的批准和公布，定期公布全国、地区以及个别国有企业出售的数据）13．国有企业出售收入的管理和使用程序（规范国有企业出售收入的专门帐户和管理、使用权限、程序，以及国家为无法以大于零的价格出售的国有企业的补贴出售所应用的补贴资金的规范）14. 其他需要规范的事项。
上述所有这些方面都需要法律的规范。有了这样的法律，我们才能够在一个基本的意义上说国有企业的私有化走上了有法可依的道路，我们才有希望脱离无名、无法、无序的状态。
有人会提出问题：国有企业千差万别，怎么可能用一个法律来规范？我完全认识到国有企业的千差万别。实际上，每一个国有企业的出售都是一个特殊的事件，需要特别的方式方法。而且，确实有许多国家为大型企业的私有化一个一个企业地立法。然而，这些国家也有统一的私有化立法。因此，每个企业的特殊性不但不否定基本立法统一的可能性，而且更增强了基本立法的必要性。因为只有在基本立法，比如这里提出的“国有企业出售法”的基础上，我们才能够避免对一个一个企业私有化时的严重不当，我们才能够有基本的准绳来判断一个一个企业的出售过程。
为了说明我的观点，可以举刑法的例子。犯罪嫌疑者的情况千差万别。每一个犯罪嫌疑者都是一个个案，都需要个别地特殊地处理。但为什么我们需要并且可能用一部刑法来规范对他们的处置呢，而不是把他们交给地方的法庭看具体犯罪情况而定呢？这是因为，尽管每个刑事案件都有自己的特点，每一个犯罪嫌疑人都是特殊的个体，但我们仍然能够把它们归纳为不同的犯罪类型，并用一部法律――刑法――来统一地规范对他们的量刑。几百年前由各地方官府自行裁决刑事案件的做法在废除时也有人以千差万别为由反对立法。但后来的实践，包括中国的实践证明了立法处理刑事案件的可行性。所以，千差万别不能够否定统一规范。
其次，国有企业尽管千差万别，但在出售时，他们都存在着和私人企业出售的重大差别，就是私人企业出售可以不公开、可以赠与、低价相送，也可以不考虑企业管理者和职工的就业及其他利益。但国有企业的出售不同。而这些共同差别就使得国有企业的出售可以统一地规范。
第三、国有企业出售的立法，不是要达到某种理论上的最优化，而是要把国有企业的出售规范到一个大多数人认为合理的合法程度。所以，这里所谈的不是国有企业出售的最优还是次优方案问题，而是规范每一种出售方案的制度框架的问题。这也和刑法类似。一个其犯罪行为被认定的人被判刑5年。这个5年可能是刑法规定的对他的犯罪行为量刑中的最低限。而另一个犯人的5年刑罚，也许是对他的量刑中的最高限。第三个被判刑5年的人，对他的犯罪行为的量刑在4到7年之间。所以，每个被判5年刑罚的人的情况极为不同。就第三个被判5年的人的犯罪行为而言，类似的行为可能在另一个法庭被判4年或者6年。然而，这样的差别不但不是不要刑法的理由，反而正是需要统一的刑法的理由，因为统一的刑法正好避免了对那个犯人量刑过轻（如无罪或者仅仅判1年）或者过重（如判10年甚至枪毙）的严重不当情况。
也有人会提出问题：中国正在考虑制定《国有资产法》，还有必要再制定《国有企业出售法》吗？我的回答是有必要。拟议中的《国有资产法》和我提议的《国有企业出售法》的性质不同。首先，企业和资产是不同的概念。企业是一个完整的经营单位，它的出售也是做为一个经营整体出售的，受到出售影响的是整个企业的员工，同时市场上往往不存在现成的或者可比的及格，因此需要专门寻求价格。但资产可能是一台机器，一个商标，它的出售不影响员工，它的价格容易确定。其次，《国有资产法》将规范的是长期的国有资产管理问题。虽然《国有资产法》应当涉及到国有资产的出售，但它只能够原则性地提及，不可能专门规范它，尤其不可能规范目前出现的大规模出售过程。再次，国有资产的目的、应用、规模、管理权限、国有企业负责人的任命等等，都需要在对国有资产有更清楚的认识之后才能够立法。而在目前的形势下，国有资产的目的、应用、规模等等，都需要在这一次国有企业出售基本结束后、至少在国有资产或国有经济在中国经济中的数量规模重新稳定后才能够被我们所认识。所以，《国有资产法》近期内可能难以立法。最后，没有《国有资产法》，我们也可以制定《国有企业出售法》，依据宪法和相关的商法、民法，全国人民代表大会完全能够对《国有企业出售法》立法。
所以，中国制定《国有企业出售法》既是完全必要的，也是完全可行的。我殷切地希望中国政府尽快着手，建立专家委员会，征集社会意见，尽快向全国人民代表大会提出议案，以便全国人民代表大会顺利通过《国有企业出售法》。
（完稿于2004年9月13日)
四ノ宮かぐや:
谢谢您，谢谢您，竟然花了大量时间阅读我的夜话，谢谢，谢谢！
您说得很对，私有企业公有化也要立法。不过，就当时情形而言，中国主要遇到的问题是公有企业私有化，而且出现的主要问题是贱卖，就是原主人用低价出售。这一点在私有企业公有化时应当不会出现，至少不会大量出现，因为，只要政府不强迫，私人肯定会在出售自己产业时要高价。为什么政府出售公有产业时不公开呢？不公开竞价并要高价呢？因此，在写这篇短文前，我写过呼吁国有企业出售公开化的文章。
另外，您说“国企私有化过程中我们有了许多成功与失败的操作实践”。恕我直言，我到现在没有看到中国国企私有化成功的操作实践。
再次感谢您的关注和留言！
按理论来说，国企私有化至少应当是走公开招标类似流程统一挂拍，价高者得，不过根据实际政治环境与经济环境来讲，特别是上一次大规模私有化浪潮来看，不太符合现实，也就是您所言”贱卖者众”。这一块如果从经济指标上来考量几乎”合理合法者稀”，从这个角度来讲，国有资产流失确实严重。晚辈以为，既然要走市场化经济，承认并鼓励一定的私有制存在，难免会有部分国有企业碍于种种原因无法适应改革浪潮，拿在下有所亲切认知的某国有棉纺厂所言，即便当下盈利状况良好，品质过关，但是面临私有企业的灵活性与低成本优势时依然可以有预见到种种危机，政府此时会有意提前剥离当下的”优质资产”，加速私有化进程来避免可预见的国企运营成本上涨/利润降低，让私人接管来实现更高的效率—诚然这又是另一个问题了。在此过程中，私有化双方几乎都是有私有利益收入囊中，但是这种把公务和个人利益绑在一起，更加符合中国社会现实，故此行为在私有化过程中屡见不鲜，也是您所诟病的一种客观存在。当然此实例可能不怎恰当，但是实际执行起来的却是非常高效。员工利益在一个谈判性范围内也达成了一个共识，也的确有部分确实严重损害员工利益的被压下来的事件，这个因为并未深入调查无法置评。后来因为江浙闽广地区产品和部分发展中国家产品的输入，非本地纺织品大行其道，此棉纺厂依然逃脱不了破产命运。
晚辈所叙述的是以一个小城市小型国有企业私有化过程当中的所见所感。以您的治学严谨程度恐怕难容此类”伤天害理”之行，但是在监督缺失且人才净流出的小县城几乎无其他选择，而这种情景我相信全国上下并不鲜见，更有一些超大型国有企业的转让存在肉眼看得见的明显不合规行为，而并无人被追责，相关的法律条文成了一纸空文，这块更是触目惊心，出于审查原因在此不一一具名。
依在下愚见，仅仅立法仅仅是提供了法理上的支持，超出裁量权范围的司法系统与既得利益集团的狂妄却会构成接踵而至的灾难，冤假错案当前仍屡有发生，申辩渠道依然乏善可陈。随着日前言论压力日益增大，逐步收紧的诸多”政策”，是期待一个权力践约机制的愿景似乎日益模糊，更现实的做法大概是针对当前体制进行”特色化”设计，即您所期待的国企私有化开展一个依托经济学客观规律的、有一个特定历史时期双方可以接受的、可以最大程度在现实上达成私有化过程中妥协的一个框架，然后在这个基础上慢慢在实践中完善草本，并随着共和国的经济制度发展逐渐达成比较完善的版本，并最终施以的立法。您文中所提到的相关法律条文似乎具有这种形式的实现——至少有一个指导性大纲，充分调动私有制优越性上进行一步步的试探，”摸着石头过河”，从这个角度来讲，国企改革具有一部分的积极意义，毕竟”富起来”才是社会主义的本质嘛(笑)。
在下如此夜郎自大的拙笔仅图一时口快，望您见谅。作为晚辈深知才疏学浅，如若能得到先生指点一二，那是再感激不过的了
四ノ宮かぐや：
谢谢您，真是非常感谢您这么长的留言，感谢您关注这个重要问题。您说的完全正确，在一个缺少监督、一个“超出裁量权范围”的或者说听命于D的司法系统的环境下，仅仅立法并不能够解决问题。我当时也认识到这个问题。因此，我的意见是慎重私有化。我完全赞成私有化。但那是一个方向，而当时的条件并不成熟。第一，它需要D本身在一定程度上依法治国，而不是口头上说说而已；其次，它需要一定程度的信息自由传播，这在当时已经开始具备；第三，它需要司法配合，例如法院接受关于私有化过程上诉。问题是第一条和第三条不存在。比如，当时鲁能私有化，不仅在网络上，甚至财经报纸也公开揭露了部分黑幕，但是，法院不接受任何关于私有化的上诉，D惩罚揭露黑幕的人和媒体。所有，私有化的时际不成熟。强行私有化，会带来后续的灾难。现在，政府很容易把当年私有化并且后来变大变强的企业收回来，因为当初私有化就充满了黑幕。我们不知道中国下面会如何变化。如果政府想走公有制和计划经济，那么，把当初私有化的黑幕揭露揭露，就成了反对私有制的强大理由。因此，我认为当初的私有化为中国社会埋下了一颗巨大的地雷。
在政府决心私有化的前提下，作为学者，我们能够做的，首先是呼吁私有化公开化。而这只能通过私有化立法才能够“部分”办到。我完全清楚立法本身不足以解决问题，但立法会使问题缓和一些，使私有化在一定程度上变成社会可接受的事情，部分地取下未来重新公有化的地雷的引信。我想，这也是学者的社会责任，就是 提醒政府和公众未来可能有的风险。
再次感谢您的留言！
胡景北
正如您所言——“现在，政府很容易把当年私有化并且后来变大变强的企业收回来”，也是您对我之前提到过私有企业公有化也需要同时立法的一个重要补充。私有资本如果在这个意义上充当了原国有企业做大做强的”孵化器”无疑会极大的挫伤私有化的活力。“中国特色社会主义”下的依法治国在私有化过程中的弊病尽然凸显，“一颗巨大的地雷”已成事实，消去它就需要司法系统不断更新换血慢慢走向现代化，似乎这也不是一朝一夕的事情。
在特色化的领导下保持独立，后者是我们努力的一个方向，尽可能降“被领导”的影响，我相信这个可以是一个突破口，毕竟其中有一些概念超出了企业改制的范畴。广开民智，全民参与需要一个链接双方的媒介，自媒体时代大大加强了这个过程，现实物质条件已经具备，如有朝一日学术方面的“阳春白雪”可以随心所欲地被广大群众所切实地触摸，参与，我相信这个自下而上的浪潮会席卷倒逼信息公开制度改革从而利于国计民生。史翠珊效应所产生的影响将会越来越大，届时如果强制管控的力度足够大必然会带来暴涨的司法成本，当这个成本高到一定阈值时大概率会以逐步有条件的放开作为舒缓社会压力的一种措施；当然，如果走向了闭关锁国，那只能和着邓先生讲话一并付诸现实了。
依在下愚见，国有资本在新一轮的私有化改革（或叫试点）中业已取得了不菲的成绩，并在十八届三中全会《决定》中加以肯定，尽管其细节似乎并未公开报道——在多级多层多样化国有资本直接或间接持股背景下的以信息技术突破为主体的电商/通讯/互联网增值/AI 等海外上市或私有企业为代表，和部分国有资本注资的金融机构/组织/团体与各部委或明或暗的扶持背书等，再加上海内外各界人士的共同努力下出现了诸多耳熟能详的名字。这种特定利益集团的“承包责任制”也颇有当年小岗村的勇气（笑）。在这种模式下，私有和国有的界限比起以往模糊了许多，立法所面临的挑战也随之变大，到时候可不是一篇《谁的鲁能》所能阐释的，可能得是一本论著了吧（笑）。此时发展并壮大的私有资本力量也会有着诸多私有化的立法诉求，作为既得利益者也有原动力去保障，这个时候也许就是真正可以说是迎来一个新的时代吧，期待这一天的到来。
再次感谢您不吝赐教，晚辈才疏学浅，难免疏漏还望您的指点:)
您的观点比较全面的涵盖了国有企业出售过程中可能涉及的概念，但是似乎仅仅局限于出售这一层面还不太能够满足现在社会需要。国企私有化过程中我们有了许多成功与失败的操作实践，也有着诸多国外生动案例可供参考，诸多规章条例也随之应运而生，晚辈认为，既然想要上升到立法角度也应当完备法理上的原则性与灵活性相结合原则与从实际出发原则，即不仅仅私有化，还有私有企业公有化这一过程立法，譬如国资直接参与或国有背景加入，这个过程中也极易出现利益纠纷，也应当被立法规制化。故我拙思之下，对企业公有或私有化进行统一立法，因其过程都牵扯国有/私有性质的转换转换，可能会有一些统一的指导思想或准则，以便保障无论如何都有法可依。