中国国有企业非国有化的立法问题
胡景北
（同济大学中德学院）
1．导言
中国国有企业的非国有化过程，如果从1984年原北京天桥百货公司首先向私人公开发行股票算起，到今年（2004年）已经延续了整整20年。1986年国务院发布文件，提出全民所有制小型商业、服务业企业可以拍卖或折股出售，打开了国有企业直接出售的非国有化道路之门。从此以后，尤其是进入上世纪90年代后，中国经济改革进入了以国有企业非国有化为主要内容的阶段。今天，中国大部分中小型国有企业已经完成了非国有化的主要工作，一半左右大型国有企业也完成了初次上市这个非国有化的重要阶段。据非官方资料，国有中小型企业已经有85％以上实现了非国有化。在2903家国有或国有控股的大型骨干企业中，已有1464家改制为多元股东的公司制企业，改制面达50.4％（赵晓辉，《我国大型国企半数已改制》，www.drcnet.com，2004年12月）。因此，我们大概可以说，中国国有企业的非国有化进程至少已经走完了一半。假如考虑到中国总要有一部分国有企业既不直接出售、也不上市，其百分之百的所有权继续保持在国家手中，那么，我们的非国有化进程已经走完一半的估计应当是很保守的。
2002年的中国共产党第十六次代表大会通过的工作报告明确指出；“国家要制定法律法规，建立中央和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一、管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。… 各级政府要严格执行国有资产管理法律法规，坚持政企分开…”。可惜的是，2002年以来，各级政府部门尽管发布了许多关于国有资产尤其国有企业非国有化的条例、通知、意见，但十六大提出的“要制定法律法规”的任务，却还没有实现。如果考虑到国企管理的重要任务是管理国企产权向私人的转让即非国有化，考虑到多年来国企非国有化的巨大进展和缺乏规范，十六大提出的任务无疑是摆在中国面前尤其是摆在中国学者面前的迫切任务。
2．国企非国有化改制立法的必要性
从法理上观察，国企非国有化改制需要立法，几乎是无需解释的。世界差不多所有国家在国有企业大规模非国有化改制时，都首先制定法律。许多国家在大型国有企业非国有化改制时，甚至针对一个一个企业的特点专门制定具体法律。其实，不但国有企业的所有权变更需要法律来规范，就是私有产权或者社区产权的重大变更，也都需要立法来昭示和规范。为人熟知的英国工业化时期的圈地运动曾经被人用“羊吃人”来诟病，但很少有人了解圈地运动的规范和有序。这里，我想从上海市中学历史教科书中摘录一段话，说明英国圈地运动的规范性：
“在18世纪60年代前，英国议会通过了208项圈地法令，圈占土地31万英亩。以后发展得更快，从1760年到1844年，通过了3800多个圈地法案，圈占土地达700万英亩以上。经过这样大规模的圈地，英国的小农制在18世纪中期就被消灭了。”（高级中学课本（试用本），历史（上册），第88页）
中学教材传播的多是官方观点，所以，英国圈地运动的规范和有序，应当是个事实。当然，我们也知道，尽管马克思和其他许多人从道德上谴责圈地运动，但英国历史上从来没有出现过一次严重的事件，要求重新处理圈地运动；圈地运动本身也没有出现过严重的反复。显然，对于圈地运动后实现的土地所有制的长期稳定，圈地运动本身的规范化是重要因素。
中国目前出现的反对立法规范国企非国有化的意见，不是从法理上、从国有企业产权变更的经济学和社会学原则上提出的。相反，这样的意见主要出自于对现实的考虑：
1．如果提出非国有化立法，就会有利益集团出来反对，那么非国有化本身就实行不了。
2．如果提出非国有化立法，许多企业就不愿意非国有化。因为一些调查发现，如果企业改制时不卖给经理，这些经理就不肯改制。而任何非国有化立法，都不可能规定把企业无条件地卖给现任经理。
3．非国有化立法耗时费事，赶不上国企非国有化进程。
4．如果立法，便可能用这个法来追溯已经完成或部分完成的非国有化，便可能造成秋后算帐式的清算。
这些反对意见都值得认真考虑。但经过这样的考虑，我仍然不同意它们。对第一条意见，我的看法是，坚持计划经济意识形态的利益集团不是不了解中国正在展开的大规模国企非国有化改制。但很显然，迄今为止他们的反对对非国有化进程没有起到严重的阻碍作用。国企非国有化进程现在已经走了一半以上，它的大势比以往任何时候都清楚，此时，这个利益集团更难阻止非国有化趋势。万一他们还能够阻止的话，那么，即使中国不立法规范，他们也会阻止非国有化的。这里要看到的是，如果在十年前，国企非国有化刚刚上路，还带有试验性质和对这个利益集团反对的担心，第一条意见还有一定说服力，那么，在2004年，国企非国有化已经完成了一半以上，非国有化已经全面推开，第一条意见就完全失去了意义。我们应当相信，非国有化不是那么弱不禁风的过程，不是那些坚持计划经济意识形态的利益集团可以随便扭转的。
对第二条意见我要说的是，非国有化立法恰恰要避免把国企仅仅卖给现任经理的做法。正是立法能够向那些经理清楚地表明这一点，从而彻底打破他们对自卖自买的预期。一旦这个预期被打破，他们对自己管理下的国企的改制也就不会那么反对了。其实，中国国企非国有化进程被扭转的最大危险，不是那些坚持传统意识形态的利益集团的反对，而正是这些经理们的自卖自买。所以，中国一定要通过立法消除这样的危险。
针对第三条反对意见，我相信，非国有化立法是可以迅速完成的。第一，国企直接出售和上市的相关法律在比如香港地区已经很完整。大规模非国有化的法律在英、德等西方国家、在前苏联和东欧转型国家也都很完整，都可以借鉴。第二，中国近二十年来的非国有化过程已经积累了大量经验。政府部门也发布了大量条例和行政法规。拟议中的立法可用这些行政条例为基础，因此仅仅就非国有化而言，立法并不是那么耗时费事的。
第四条意见反映了人们对检查过去非国有化过程的担心。可是，这种担心和我们现在提出的非国有化立法并无关系。新的立法可以从它生效时开始实行，并不一定需要追溯立法前非国有化的合法性和规范性问题。但是，过去非国有化过程中的问题，主要不是它们是否符合拟议中的非国有化立法，而是它们是否符合当时有效的行政条例与相关的民法、商法。因此，是否对过去非国有化过程加以检查，本质上和拟议中的非国有化立法无关。此外，对违反当时规则的清算至少不应当完全否定，因为没有这样的清算，法治是无法建立的。可是，即使中国不实行非国有化立法，过去非国有化中的严重腐败和监守自盗国有资产的现象，至少可能部分地被清算。所以，对清算的担心不但不应该成为反对非国有化立法的理由，而且应当成为支持该立法的理由，因为立法正是为立法之后的非国有化不致于被清算提供了一种保障。如果我们假设2005年中国能够像十六大要求的那样制订出起国有资产管理的法律，或者至少制订出国有企业非国有化的法律，那么，2005年及以后开展的非国有化遭到清算的可能性将大大减少，2005年以前的非国有化虽然可能遭到部分清算，但大规模清算的可能性也将大大减少，因此，中国通过非国有化建立起来的私有经济制度的稳定性将会大大提高。
3．国企非国有化改制立法的可行性
在当前的形势下，中国的非国有化立法是可行的。对此的理由主要有：
1．中国已经积累了大量的国企非国有化经验。我们常常看到国企非国有化过程中的资产流失和自卖自买现象，但我们也需要看到国企非国有化的一些成功例子。无论上市还是直接出售，中国已经有了丰富的实践经验。根据这些经验，中国在非国有化立法中，有能力对外国经验选择性的加以应用。
2．中国已经形成了大量以政府条例表现出来的非国有化规章制度。根据我们的初步研究，中国在这方面的政府文件，在最近二十年来大体上以指数级数增加。在以下问题上，中国政府实际上都已经有了比较明确的规则：
――关于交易标的：哪些国企可以、哪些国企不可以出售、那些国企限制出售
――关于交易主体：国企出售受让方、出让方的要求和限制，外商参与的要求
――关于交易审批：审批手续、职工代表大会的权限
――关于交易机构：产权交易机构的功能、设立产权交易机构的条件
――关于交易程序：交易的主要方式、主要环节；拟出售国企的评估。土地转让价的确定、评估价与底价、交易价的关系、债权债务处理、价款支付、产权交接
――关于职工安置：职工身份转换、社会保险的安排、退休职工的处理
――关于交易收入：国企交易收入的性质界定，如何收取这些收入，如何使用这些收入
――关于非国有化后企业的登记：工商登记、财政税务问题
中国政府这些年来发布的这些规则，尽过讨论和修改，可以大量地用到拟议中的非国有化法律内。这将大大地有利于非国有化法的制订和实施。
3．中国国企非国有化立法的一个问题，是中国用法律方式正式承认中国存在着国企的非国有化的现象。如果没有这样的社会现象，自然也就不需要法律来规范它。所以，中国国企非国有化立法的一个重要方面是向国民公开昭示中国部分国企非国有化的事实。但由于这一点已经成为多年来的事实，由于中国国企非国有化的进程已经完成了一半以上，由于大量国民、尤其是能动性很强的国民已经认可国企非国有化，因此，中国政府向国民昭示国企非国有化的时机已经成熟。继续拖延昭示，对政府、对整个国企非国有化进程不但无益，而且变得有害，并有损于政府的威信、降低政府的执政能力。
4．中国政府在两年前的十六大上已经提出了制订国有资产法律的要求，因此从政府行为上说，立法具有可行性。制订国企非国有化法律，显然比制订一般性的国有资产法更为可行。这不但是因为国企非国有化是当前中国经济的重大现象，而且也是因为国企非国有化法，比如我曾经提出的《国有企业出售法》，不需要涉及对国有资产的一般规定，不需要涉及国有资产或国有企业在全国经济体系中的地位、性质、功能等问题。国企非国有法规范的，是国有企业引入部分或者全部私有产权的现象。这样的现象比较容易定义，也比较容易立法。相比之下，一般的国有资产法或者国有企业法由于牵涉的面很宽，立法难度很大，同时由于当前人们对国有资产、国有企业的整体功能、性质等看法还很难达成共识，由于这样的共识与意识形态的关系过于密切，因此目前制订一般的国有资产、国有企业法律的时机并没有成熟。
5．公众对国企非国有化改制问题的情绪非常强烈，以至于使人担忧。但是，由于非国有化改制缺乏明确的规范，由于改制中确实出现了许多非常严重的问题，所以公众的情绪又需要和能够理解。在这样的公众情绪面前，中国不失时机地制订国企非国有化立法，正好顺应了公众的要求，缓解公众的不满情绪。因此，迅速制订国企非国有化法，同样具有社会心理上的可行性。
综上所述，我认为中国制订比如《国有企业出售法》、《国有企业上市法》不但非常必要、非常迫切，而且非常可能。作为关心中国命运的学者，我们希望中国建立起长治久安的以私有制为基础的经济制度，希望中国社会和经济有一个稳定的环境。但要实现这两个希望，中国现在的非国有化过程必须规范，而且必须在法律层次上加以规范。
附：
胡景北：尽快制订“国有企业出售法” （写于2004年9月13日）
朗咸平最近发表的关于中国大陆国有企业私有化过程中的资产流失的案例研究，至少揭示了一个事实，就是中国私有化过程中严重的不规范现象。我们知道，中国经济制度向市场经济的转轨，需要建立生产资料的私有制。而在原计划经济时代公有资产、国有资产一统天下的背景下，中国经济转轨的任务之一，便是把很大一部分国有生产资料转变为私有生产资料。因此，上世纪九十年代初出现的私有化现象，在中国经济转轨的进程中，不可避免地形成为现在的私有化趋势以致于私有化大潮。如果说在私有化初期，也就是说到上世纪90年代中期的不规范现象，还可以说带有试验的性质，还更多地是为规范而获得经验，那么，90年代后期以来，私有化成为趋势，各地方各地区争先恐后地搞私有化。在这种情况下，如果我们继续不对私有化过程加以法律规范，中国就不但不可避免地导致国有资产的实际流失和国有企业改制的混乱，同时也不可避免地给社会造成政府听任国有资产流失的恶劣印象。
中国现在已经处于国有企业大规模私有化的状态，但由于缺乏规范，目前的私有化状况可以用三个词来形容，就是无名、无法、无序。
无名，中国媒体至今不愿意面对中国的私有化趋势，这就使得中国的私有化“师出无名”。媒体用不伦不类的“民营化”来替代，而这又使得坚持公有制为主体的极左派有了口实，从而增加了私有化的困难以及现在的私有化被推翻的危险。